Por: Carlos Urbina

Reuven S. Avi-Yonah, en su libro "International Taxation as International Law" da 4 ejemplos para apoyar su tesis de la existencia de normas de tributarias de derecho internacional público.

El primer caso que da es de Méjico cuando tuvo que cambiar sus firmemente establecidas normas de precios de transferencias para adoptar el principio "arm's lenght" y cumplir con los requisitos de entrada a la OCDE.

El segundo de Korea del Sur que tuvo que cambiar, bajo presión de la OCDE, sus interpretaciones extensivas de Establecimiento Permanente para cumplir con stándares más internacionalmente aceptados.

El tercero de Bolivia que tuvo que abandonar sus intentos de adoptar una definición de renta basada en flujo de caja por no ser este impuesto acreditable en Estados Unidos y quizá, en otros países.

El cuarto de Estados Unidos que tuvo que cambiar sus intentos de regular la sección 482 del Código de Rentas Internas en líneas más parecidas a los estándares de la OCDE sobre precios de transferencia que los que originalmente había intencionado.

Avi-Yonah, publica este libro en 2007, por lo que mucho de lo ahí escrito hace eco de tiempos en los que nuestro país no había firmado 1 sólo tratado tributario siendo el primero, con Méjico firmado en 2011 y el primero de intercambio de información se firmaría en 2012 con Estados Unidos.

¿Hoy, luego de la firma de más de 12 tratados tributarios, nos hubiera agregado Avi-Yonah a su lista? ¿Habría visto en el ejemplo de Panamá, otro ejemplo de la existencia de normas tributarias del derecho internacional público que, por su propia voluntad anterior, expresada ante la firma de múltiples tratados tributarios e intercambios de información fiscal no puede ya negar a Colomia lo que ha dado a Groenlandia?

El libro de Avi-Yonah expone que la costumbre obliga a los Estados más allá de los tratados firmados. Cuando pasen estos siete días nuestro país debe pensar si, aún en ausencia de tratado, la costumbre, como fuente de derecho internacional público, obligó a Panamá a firmar un acuerdo de información tributaria con Colombia.

Avi-Yonah también indica el ejemplo de las norma de sub-capitalización implementadas por Alemania que, al aplicar sólo a los no-residentes, tuvo que ser cambiada por principios de no discriminación, produciendo un fallo de la Corte Europea en 2002.

Avi-Yonah indica que existen normas de costumbre en el Derecho Internacional Público que, luego de ser seguidas por los Estados en forma general y consistente, llegan a ser obligatorias, o por lo menos, ineludibles.

Existió un punto en que nuestro país tenía como conducta aplicada en "forma general y consistente" con relación al intercambio de información tributaria el oponerse a cualquier petición de este tipo de iniciativas y rechazar las medidas discriminatorias dadas por quien pidiera este intercambio. En ese punto nuestra conducta era ignorar estas peticiones.

El final de este tiempo está claramente marcado por el día 15 de abril de 2002 en el que nuestro país se comprometió con la OCDE, mediante nota 101-02-471-DMEyF, dirigida al Secretario General de la OCDE, firmada por el Ministerio de Economía y Finanzas, a acoger los principios de “transparencia” e “intercambio efectivo de información tributaria”.

Nuestra conducta posterior a este compromiso ha sido firmar una serie de tratados tributarios que son cosistentes con el mismo.

Por eso, lo que Avi-Yonah ha dicho en su libro, es probablemente lo que nos pase como país, es decir, vernos obligados por normas de costumbre internacional, en ausencia de tratado, a dar a los vecinos lo que ya le hemos dado a otros países.

Al pasar estos siete días, quizá se demuestre que a estas alturas no estamos para hacer lo que queremos, sino para hacer lo que nuestra propia voluntad nos ha obligado a hacer mediante lo que Avi-Yonah llama normas de construmbre en el Derecho Internacional Público.

Sólo el tiempo dirá si Avi-Yonah tenía razón y por lo tanto existen normas tributarias de Derecho Internacional Público que deben ser respetadas por los Estados en ausencia de tratados.

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